Nos últimos 20 anos, o Brasil atravessou escândalos e comentadíssimos processos penais, referentes ao “mensalão”, ao “petrolão/lava jato”, sobre atos antidemocráticos e “tentativa de golpe de estado”, sobre fraudes contra o INSS descobertas pela “Operação Sem Desconto”, e mais recentemente sobre o “Banco Master”, que cada vez mais se encontra na imprensa e nas redes sociais notícias e debates sobre pessoas que foram presas preventivamente por diversos motivos, sem que a sociedade entenda exatamente o que é a “prisão preventiva” e quais são as causas que autorizam esse tipo de prisão.
Assim, esse artigo busca esclarecer um pouco a extensão desse “juridiquês”.
A prisão preventiva é um dos tipos de prisão cautelar, que pode ser decretada desde a investigação criminal, ela não precisa que a ação penal tenha sido instaurada. Assim, tanto durante a investigação criminal quanto na ação penal, ela poderá ser requerida.
Veja-se que a lei processual penal deixa claro que “Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”
Os requisitos para que a prisão preventiva seja decretada também estão previstos na lei processual penal, mais precisamente, no Código de Processo Penal (CPP).
São eles:
(i) a garantia da ordem pública,
(ii) a garantia da ordem econômica,
(iii) por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado;
(iv) em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.
A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
Para se avaliar a periculosidade do acusado e os riscos que ele pode causar à ordem pública, devem ser considerados:
I – o modus operandi, inclusive quanto ao uso reiterado de violência ou grave ameaça à pessoa ou quanto à premeditação do agente para a prática delituosa;
II – a participação em organização criminosa;
III – a natureza, a quantidade e a variedade de drogas, armas ou munições apreendidas; ou
IV – o fundado receio de reiteração delitiva, inclusive à vista da existência de outros inquéritos e ações penais em curso.
Vale ressaltar que é incabível a decretação da prisão preventiva com base em alegações de gravidade abstrata do delito. A periculosidade do agente e seu risco à ordem pública, à ordem econômica, à regularidade da instrução criminal e à aplicação da lei penal, devem ser concretamente demonstradas.
Outrossim, vale destacar que, de acordo com o CPP, somente será admitida a decretação da prisão preventiva:
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa, sendo que crime doloso é aquele em que o agente tem a intenção de cometer o ato ilícito ou assume conscientemente o risco de produzir o resultado danoso;
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do artigo 64 do Código Penal, que estabelece que não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Outrossim, também é possível a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Entretanto, não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.
Além disso, de acordo com o CPP, a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato em estado de necessidade ou em legítima defesa ou estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada, e ao realizar a motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
O CPP deixa claro que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Ao decidir, o juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Espero que esse artigo, absolutamente de cunho processual, possa ter ajudado alguém a entender o que é a prisão preventiva e como ela deve ser aplicada. A realidade teórica processual é fácil de entender e até de decorar, o problema é a aplicação da lei ao caso concreto, ainda mais no Brasil em que, não raramente, encontram-se decisões bem diferentes, sobre fatos e atos bem parecidos. A segurança jurídica não é o ponto forte do direito brasileiro.
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