Um dos pontos mais sensíveis quando um casal rompe a conjugalidade é o acordo sobre a guarda dos filhos e o estabelecimento de regras de convivência que sejam razoáveis e satisfatórias para pais e mães e principalmente para os filhos, que devem ter o seu direito de conviver com ambos, qualquer que seja a configuração familiar.
Em muitos casos, pais ou mães, movidos pela raiva, frustração, vingança, desespero, ódio, simplesmente para agredir aquela pessoa que um dia foi o objeto do seu amor, ou na tentativa de alguma vantagem econômica, por exemplo, aumentar ou diminuir o valor dos alimentos, chegar a um acordo sobre a divisão dos bens, acabam usando os filhos como “cavalo de batalha”.
Existem três tipos de guarda amplamente conhecidos: a guarda compartilhada, a guarda unilateral e a guarda alternada.
No Brasil, a regra é que ocorra a guarda compartilhada, mas, mesmo que ela seja aceita pelos pais e mães, há um grande espaço para discussão de como serão as regras de convivência e essa negociação pode dar “pano-pra-manga” a depender das rotinas dos filhos, dos compromissos profissionais dos pais e mães, das condições econômicas de cada um deles, de como será paga a pensão alimentícia dos filhos, da disponibilidade de tempo de cada um, das suas novas vidas, dos seus novos afetos e principalmente dos compromissos e necessidades dos filhos cujos interesses devem ser respeitados.
A este passo, vale destacar que a lei brasileira deixa claro que, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Já a guarda unilateral, como diz o próprio nome, cabe apenas a um dos pais ou mães, sendo mantido o direito de visitação do outro pai ou mãe. Essa acaba sendo a solução quando o pai ou a mãe não têm interesse em ter a guarda do filho, não querem se envolver, não têm condições de cuidar do filho ou de tratar dos seus interesses. Todavia, a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe, que não a detenha a guarda, supervisionar os interesses dos filhos e, para possibilitar tal supervisão, qualquer um dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
Para alguns especialistas, a guarda alternada, onde os filhos ficam um determinado período de dias na casa da mãe e outro na casa do pai, sendo que no período em que os filhos estiverem na casa do pai ou da mãe será essa a pessoa a única detentora do poder parental, não deveria ser aceita por falta de previsão legal e principalmente porque ela pode trazer uma instabilidade emocional para a criança, em razão da alteração de rotinas, da percepção sobre o que é um lar. Entendo que para uma criança pequena isso possa fazer sentido, mas para pré-adolescentes e adolescentes acho que deveria ser analisada e deferida, dependendo de cada caso concreto. Ela é muito usada quando os pais residem em países diferentes e os filhos passam determinados períodos com o pai ou com a mãe que mora fora.
De acordo com o Código Civil, na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos, e a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. Vale salientar, no entanto, que a guarda compartilhada é aceita mesmo quando os pais vivem em cidades, estados ou em países diferentes.
A este passo, vale destacar que o Código Civil determina que, se não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Outrossim, estabelece que, para determinar as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.
Ressalte-se que a alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.
De acordo com o Código Civil, havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente a situação deles para com os pais.
Uma pergunta frequente que se escuta é com relação à alteração da guarda quando aquele que a detém casar novamente. Pois bem, a lei estabelece que o fato de um dos pais contrair novas núpcias não acarretará perda do direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.
Importantíssimo informar que, se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça:
(i) O fato de os genitores possuírem domicílio em cidades distintas não representa óbice à fixação da guarda compartilhada.
(ii) A guarda compartilhada não se confunde com a alternada, tampouco com o regime de visitas ou de convivência.
(iii) A guarda compartilhada impõe o compartilhamento de responsabilidades, não se confundindo com a custódia física conjunta da prole ou com a divisão igualitária de tempo de convivência dos filhos com os pais. De fato, nesta modalidade de guarda, é plenamente possível – e, até mesmo, recomendável – que se defina uma residência principal para os filhos, garantindo-lhes uma referência de lar para suas relações da vida.
(iv) Na guarda alternada, por outro lado, há a fixação de dupla residência, residindo a prole, de forma fracionada, com cada um dos genitores por determinado período, ocasião em que cada um deles, individual e exclusivamente, exercerá a guarda dos filhos.
(v) É imperioso concluir que a guarda compartilhada não demanda custódia física conjunta, tampouco tempo de convívio igualitário, sendo certo, ademais, que, dada sua flexibilidade, esta modalidade de guarda comporta as fórmulas mais diversas para sua implementação concreta, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente considerada.
(vi) Não existe qualquer óbice à fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados, ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, à distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos.
(vii) Há a possibilidade de os genitores possuírem domicílios em cidades distintas e, na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
Vale transcrever o seguinte trecho do RECURSO ESPECIAL Nº 1.878.041 – SP (2020/0021208-9), de relatoria da Ministra Nancy Andrighi.
4 – Apenas duas condições podem impedir a aplicação obrigatória da guarda compartilhada, a saber:
a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges;
b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar.
5 – Os únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada são a suspensão ou a perda do poder familiar, situações que evidenciam a absoluta inaptidão para o exercício da guarda e que exigem, pela relevância da posição jurídica atingida, prévia decretação judicial.
6- A guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada e não demanda custódia física conjunta, tampouco tempo de convívio dos filhos com os pais, sendo certo, ademais, que, dada sua flexibilidade, esta modalidade de guarda comporta as fórmulas mais diversas para sua implementação concreta, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente considerada.
7- É admissível a fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados, ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, à distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos.
Espero que essas informações lhe sejam úteis de alguma forma. Uma boa semana.
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