No dia 18 de setembro, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que os planos de saúde devem custear tratamentos não previstos na lista da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), e fixou 5 (cinco) critérios técnicos que devem ser observados para que o paciente possa receber o tratamento pleiteado. Para quem não conhece a ANS, ela é a agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde responsável pelos planos de saúde no Brasil. Em razão disso, a ANS estabelece os procedimentos, exames, tratamentos e consultas que devem ser disponibilizados pelos planos de saúde para os respectivos beneficiários. Como novidades tecnológicas e científicas que permitem novos tratamentos estão sempre a acontecer, o rol da ANS é uma referência mínima de cobertura obrigatória, que visa estabelecer uma segurança jurídica entre os planos de saúde e os consumidores.
Antes de comentar o julgamento vale salientar que o rol é considerado (i) taxativo quando estabelecer estritamente os procedimentos cobertos pelos planos de saúde, (ii) exemplificativo quando permitir uma flexibilização dos procedimentos, por autorizar que ocorra a cobertura de tratamentos extrínsecos ao rol, que será o parâmetro de referência sem, no entanto, impedir que sejam cobertos outros procedimentos, e (iii) será de taxatividade mitigada quando for uma posição intermediária entre o rol taxativo que limita a cobertura apenas ao rol da ANS e as exceções previstas, aplicáveis em razão de evidencias científicas ou protocolos reconhecidos que demonstrem que o tratamento solicitado é necessário.
Esse julgamento do STF decorreu da ADI 7265, que discutiu a legalidade e a constitucionalidade da obrigatoriedade de cobertura de procedimentos de saúde não listados no rol da ANS. Como havia três entendimentos principais referentes a definição de cobertura obrigatória dos planos de saúde, sendo o primeiro de que o rol era taxativo, o segundo de que o rol seria exemplificativo, e o terceiro de que o rol seria taxativo mitigado, a União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde ajuizou a ADI 7265, para impugnar os §§ 12 e 13 do art. 10 da Lei nº 9.656/1998, incluídos pela Lei nº 14.454/2022. A este passo, vale salientar que, de acordo com o acima mencionado § 12, o rol de procedimentos e eventos da ANS é uma referência mínima de cobertura para os planos de saúde celebrados a partir de 1º de janeiro do ano de 1999 e para os contratos adaptados às disposições da lei. Esse rol do § 12 é um rol de natureza taxativa. Todavia, o § 13 criou uma exceção a essa regra, ao estipular que as operadoras devam cobrir tratamentos ou procedimentos não estabelecidos no rol, desde que atendidos determinados requisitos. Essa flexibilização constituiu uma “taxatividade mitigada”, por permitir, excepcionalmente, a possibilidade de procedimentos extrínsecos. Como até o ano de 2021 a natureza jurídica do rol da ANS não estava definida, o que gerou diversas interpretações pelo judiciário, foi editada a Resolução Normativa ANS nº 465/2021 que caracterizou esse rol como taxativo, obrigando a cobertura obrigatória dos procedimentos cobertos por esse rol pelos planos de saúde.
Todavia, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STF), em junho de 2022, no julgamento do EREsp 1.888.929 e 1.889.704, decidiu que o rol da ANS possui natureza de “taxatividade mitigada”, atendidos os seguintes requisitos: (i) inexistência de substituto terapêutico constante no rol; (ii) comprovação da eficácia baseada em medicina baseada em evidências; (iii) recomendação de órgãos técnicos, como Conitec ou Natjus; e (iv) diálogo prévio do magistrado com especialistas. Posteriormente, no mesmo ano, entrou em vigor a Lei nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, que permitiu a cobertura de tratamentos não incluídos no rol da ANS, por meio do § 13 do artigo 10 que estabeleceu a obrigação de a operadora autorizar os procedimentos quando prescritos por profissional de saúde e presente a comprovação de eficácia científica ou recomendação da Conitec ou de órgão internacional de avaliação de tecnologias em saúde, ou seja, essa alteração veio ao encontro da jurisprudência do STJ.
Em razão disso foi debatido agora no plenário do STF se o dispositivo da Lei nº 14.452/2022, que determina a complementariedade por parte dos planos de saúde, restringe a autonomia regulatória da ANS e compromete o equilíbrio econômico dos planos de saúde. A decisão do STF, por maioria, foi de reconhecer a constitucionalidade do disposto no § 13 do art. 10 da Lei 9.645/1998, “desde que” cumpridos, cumulativamente, os seguintes requisitos objetivos:
“– o tratamento deve ser prescrito por médico ou odontólogo assistente;
– o tratamento não pode ter sido expressamente negado pela ANS nem estar pendente de análise para sua inclusão no rol;
– não deve haver alternativa terapêutica adequada no rol da ANS;
– o tratamento deve ter comprovação científica de eficácia e segurança;
– o tratamento deve ser registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).”
O relator desse julgamento foi o ministro Luís Roberto Barroso, que considerou que a redação do dispositivo reduziu a capacidade de gestão do risco pelas operadoras e, potencialmente, poderia ampliar a judicialização. Para ele, há a necessidade de garantir tanto a proteção dos beneficiários quanto a viabilidade econômica das operadoras.
O ministro Barroso também destacou que os critérios definidos no julgamento se basearam nas teses de repercussão geral fixadas pelo STF (Temas 6 e 1.234), que tratam do fornecimento judicial de medicamentos pelo SUS. Ou seja, foi estabelecido para esse julgamento critérios já adotados para a determinação de cobertura de tratamentos pelo SUS. Buscou-se com isso “assegurar a coerência entre os sistemas público e privado e evitar que as operadoras tenham obrigações maiores do que as do Estado e não respaldadas por evidências científicas robustas”, conforme publicado no site do STF.
Nesse julgamento, também ficou estabelecido que “a Justiça só pode autorizar tratamento ou procedimento que não esteja no rol da ANS se forem preenchidos os critérios técnicos previstos na decisão. Além disso, deve ficar provado que a operadora negou o tratamento ou que houve demora excessiva ou omissão em autorizá-lo.”.
Acompanharam o voto do ministro Barroso os ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Foram vencidos os votos dos ministros Flávio Dino, Edson Fachin e Alexandre de Moraes e a ministra Cármen Lúcia, que consideraram a norma constitucional. O entendimento dessa corrente é de que a lei já contempla as exceções que não podem ser cobertas pelos planos de saúde e que cabe à ANS fixar critérios técnicos para a autorização de tratamentos que não constem da lista.
Assim, por maioria foi fixada seguinte tese de julgamento:
“1. É constitucional a imposição legal de cobertura de tratamentos ou procedimentos fora do rol da ANS, desde que preenchidos os parâmetros técnicos e jurídicos fixados nesta decisão.
- Em caso de tratamento ou procedimento não previsto no rol da
ANS, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
(i) prescrição por médico ou odontólogo assistente habilitado;
(ii) inexistência de negativa expressa da ANS ou de pendência de análise em proposta de atualização do rol (PAR);
(iii) inexistência de alternativa terapêutica adequada para a condição do paciente no rol de procedimentos da ANS;
(iv) comprovação de eficácia e segurança do tratamento à luz da medicina baseada em evidências e alto grau ou ATS, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível; e
(v) existência de registro na Anvisa.
- A ausência de inclusão de procedimento ou tratamento no rol da ANS impede, como regra geral, a sua concessão judicial, salvo quando preenchidos os requisitos previstos no item 2, demonstrados na forma do art. 373 do CPC. Sob pena de nulidade de decisão judicial, nos termos do art. 489, §1º, V e VI, e art. 927, III, §1º, do CPC, o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de cobertura de procedimento ou tratamento não incluído no rol deverá, obrigatoriamente:
(a) verificar se há prova do prévio requerimento à operadora de saúde, com a negativa, mora irrazoável ou omissão da operadora na autorização do tratamento não incorporado ao rol da ANS;
(b) analisar o ato administrativo de não incorporação pela ANS à luz das circunstâncias do caso concreto e da legislação de regência, sem incursão no mérito técnico-administrativo;
- c) aferir a presença dos requisitos previstos no item 2, a partir de consulta prévia ao Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATJUS), sempre que disponível, ou a entes ou pessoas com expertise técnica, não podendo fundamentar sua decisão apenas em prescrição, relatório ou laudo médico apresentado pela parte; e (d) em caso de deferimento judicial do pedido, oficiar a ANS para avalia a possibilidade de inclusão do tratamento no rol de cobertura obrigatória.”
Na prática, o cumprimento cumulativo de todos os requisitos determinados pelo STF tornou muito, mas muito difícil a obtenção pelos consumidores de tratamentos ou procedimentos não previstos o rol da ANS. A melhor forma que vejo para mitigar esse problema é a sociedade usar seu poder político, em todas as esferas, procurar seus governantes, deputados, senadores etc., para que o rol da ANS seja atualizado de forma rápida e eficiente. Desejo a todos muita saúde e sorte, que Deus nos proteja. Uma boa semana a todos.
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