Neste artigo, abordarei principalmente a importância do patrimônio de afetação em uma incorporação, algo que, se possível, deve ser considerado por aqueles que estão adquirindo um imóvel em razão de incorporação imobiliária. Evidentemente, a constituição de um patrimônio de afetação não afasta os riscos de que algo dê errado, como a construção do prédio fique parada, o incorporador entre em recuperação judicial, seja declarado falido, ou até que a construção seja proibida pelas autoridades públicas, ou que ocorra a rescisão contratual.
Para quem não é do meio jurídico, vale explicar que as incorporações imobiliárias são regidas pela Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que já sofreu diversas modificações. Considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.
O incorporador é a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, assume o compromisso ou efetiva a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.
Será presumida a vinculação entre a alienação das frações do terreno e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa de venda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de construção, respondendo o alienante como incorporador.
Muito importante frisar que se estende a condição de incorporador aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se destinem à constituição em condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da conclusão das obras. Isso significa que mesmo quem não é dono de uma construtora será considerado incorporador se decidir construir em um terreno dele uma edificação para vender as frações, sejam apartamentos, salas comerciais, conjuntos, etc.
Cabe ao incorporador a iniciativa e a responsabilidade pelas incorporações.
Poderão ser incorporadores:
a) o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário com título que satisfaça os requisitos legais;
b) o construtor ou corretor de imóveis, cumpridos alguns requisitos legais.
c) o ente da Federação imitido na posse a partir de decisão proferida em processo judicial de desapropriação em curso ou o cessionário deste, conforme comprovado mediante registro no registro de imóveis competente.
Muito importante: nenhuma incorporação poderá ser proposta à venda sem a indicação expressa do incorporador, devendo também seu nome permanecer indicado ostensivamente no local da construção.
Independentemente da forma por que seja constituída, toda incorporação terá um ou mais incorporadores solidariamente responsáveis.
A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. Considero muito importante que isso ocorra, para mitigar os riscos daqueles que fazem permutas dos seus terrenos para receberem apartamentos ou salas, e também para resguardar um pouco aqueles que comprarão as unidades autônomas a serem construídas.
Esse patrimônio de afetação não se comunicará com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responderá por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.
Ademais, o incorporador responde pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação.
Todavia, vale salientar que os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
Vale ressalvar que os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias e de suas pertenças aos respectivos adquirentes.
No caso de cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios oriundos da comercialização das unidades imobiliárias componentes da incorporação, o produto da cessão também passará a integrar o patrimônio de afetação.
As quotas de construção correspondentes a acessões vinculadas a frações ideais serão pagas pelo incorporador até que a responsabilidade pela sua construção tenha sido assumida por terceiros, atendidos alguns requisitos legais.
Destaque-se que os recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação serão utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação. É importante saber que o reembolso do preço de aquisição do terreno somente poderá ser feito quando da alienação das unidades autônomas, na proporção das respectivas frações ideais, considerando-se tão somente os valores efetivamente recebidos pela alienação.
São excluídos do patrimônio de afetação
I – os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra, considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver; e
II – o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada ou por administração.
No caso de alguns conjuntos de edificações, construídos sobre um mesmo terreno, onde não houver uma edificação, poderão ser constituídos patrimônios de afetação separados, tantos quantos forem os:
I – subconjuntos de casas para as quais esteja prevista a mesma data de conclusão; e
II – edifícios de dois ou mais
A constituição de patrimônios de afetação separados deverá estar declarada no memorial de incorporação. Em se tratando de incorporações objeto de financiamento, a comercialização das unidades deverá contar com a anuência da instituição financiadora ou deverá ser a ela cientificada, conforme vier a ser estabelecido no contrato de financiamento.
A contratação de financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão, para o credor, da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implicam a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor, permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis.
Muito importante: considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno.
A averbação não será obstada pela existência de ônus reais que tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação para garantia do pagamento do preço de sua aquisição ou do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento.
A Comissão de Representantes e a instituição financiadora da construção poderão nomear, às suas expensas, pessoa física ou jurídica para fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação.
Cabe ao incorporador:
I – promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais;
II – manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação;
III – diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra;
IV – entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes;
V – manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim;
VI – entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação.
VII – assegurar à pessoa nomeada o livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação;
VIII – manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária.
São causas de extinção do patrimônio de afetação:
I – averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento;
II- revogação em razão de denúncia da incorporação, depois de restituídas aos adquirentes as quantias por eles pagas, ou de outras hipóteses previstas em lei; e
III – liquidação deliberada pela assembleia
Cumpre ressaltar que, uma vez averbada a construção, o registro de cada contrato de compra e venda ou de promessa de venda, acompanhado do respectivo termo de quitação da instituição financiadora da construção, importará na extinção automática do patrimônio de afetação em relação à respectiva unidade, sem necessidade de averbação específica.
Quando da extinção integral das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento e após a averbação da construção, a afetação das unidades não negociadas será cancelada mediante averbação, sem conteúdo financeiro, do respectivo termo de quitação na matrícula matriz do empreendimento ou nas respectivas matrículas das unidades imobiliárias eventualmente abertas.
Na circunstância de ocorrer a denúncia (rescisão) da incorporação, proceder-se-á à desafetação no mesmo ato de cancelamento do registro da incorporação e, na hipótese prevista da liquidação deliberada em assembleia, mediante a averbação, sem conteúdo financeiro, da ata da assembleia geral dos adquirentes que deliberar pela liquidação.
No caso de averbação da construção, uma vez averbada a construção, o registro de cada contrato de compra e venda ou de promessa de venda, acompanhado do respectivo termo de quitação da instituição financiadora da construção, importará a extinção automática do patrimônio de afetação em relação à respectiva unidade, sem necessidade de averbação específica.
Quando houver a extinção integral das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento e após a averbação da construção, a afetação das unidades não negociadas será cancelada mediante averbação, sem conteúdo financeiro, do respectivo termo de quitação na matrícula matriz do empreendimento ou nas respectivas matrículas das unidades imobiliárias eventualmente abertas.
Após a denúncia da incorporação, proceder-se-á ao cancelamento do patrimônio de afetação.
Como se disse no início deste artigo, o patrimônio de afetação pode ser muito útil para mitigar os problemas oriundos de uma decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador, pois o patrimônio de afetação não será atingido, não integrará a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação.
Na semana que vem escreverei um artigo que tratará de algumas garantias contratuais que podem ser negociadas com o incorporador, por exemplo, fiança bancária, seguro garantia, hipoteca e alienação fiduciária, que mitigarão um pouco os riscos daquele que permuta um terreno por uma unidade a ser construída, ou para aquele que adquire um imóvel em construção sob o regime de incorporação imobiliária. Uma boa semana a todos.
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Foto da Capa: Reprodução TV Brasil / Agência Brasil
