No artigo da semana passada, expliquei o que é uma incorporação imobiliária e a importância de se exigir contratualmente do incorporador que seja constituído o patrimônio de afetação, pelo qual o terreno e acessões objeto de incorporação imobiliária e os demais bens vinculados a ela, mantenham-se apartados do patrimônio do incorporador, que esse patrimônio seja destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes, o que pode ser muito útil em caso de falência ou insolvência civil do incorporador.
No artigo de hoje tratarei de algumas precauções que podem ser tomadas, bem como sobre garantias que podem ser negociadas entre os incorporadores e aqueles que estão permutando seu imóvel, seja um terreno sem nada construído ou até mesmo sua casa ou apartamento que serão demolidos, para a construção de um novo empreendimento imobiliário, em razão do qual os proprietários dos imóveis permutados receberão em troca outros apartamentos ou conjuntos comerciais a serem construídos pelo incorporador.
Inicialmente, vale sempre verificar o histórico da empresa incorporadora e até dos seus sócios, para saber se as incorporações ou outros contratos ou negócios por eles já realizados tiveram sucesso e se eles cumpriram o prometido. Muitas vezes, algumas pessoas vão tendo problemas com suas empresas, e criam outras empresas, como se nada tivesse acontecido. Assim, é bom fazer uma pesquisa com relação à história pregressa das empresas e de seus sócios; isso pode indicar que é melhor não celebrar tal negócio.
Também vale pedir para um contador dar uma olhada nos balanços da empresa incorporadora, para verificar se ela terá um capital integralizado e um patrimônio líquido que lhe permita assumir obrigações de valores expressivos sem ir à falência e, então, deixar os adquirentes das unidades a serem construídas com um problemão nas mãos, com uma obra parada, fornecedores e prestadores de serviço realizando cobranças, problemas com o INSS etc.
Passada essa fase, é sempre bom negociar garantias contratuais para se precaver. São muito usadas em contratos de construção seguros garantia, fianças bancárias, fianças corporativas (a empresa controladora com um patrimônio presta essa fiança, responsabilizando-se pelo cumprimento das obrigações da incorporadora), cláusulas de responsabilidade solidária da empresa controladora que tenha patrimônio líquido para honrar tais obrigações, a hipoteca de um ou mais imóveis dados em garantia do cumprimento das obrigações, e até a exigência de uma garantia fiduciária.
Nesses contratos devem estar muito bem especificados os prazos de validade de tais garantias e inseridas cláusulas que permitam àquele que recebeu a garantia poder efetivamente receber os valores decorrentes de tais garantias de forma mais célere, sem ter de esperar anos na justiça discutindo se já é cabível ou não o recebimento do valor garantido.
No caso de uma fiança, por exemplo, é muito importante que seja excluído de forma expressa o benefício de ordem no próprio corpo da fiança. Saliente-se que, para que a fiança seja exequível rapidamente, há uma série de artigos do Código Civil e do Código de Processo Civil cuja aplicação deve ser expressamente excepcionada na fiança. Vale salientar que o benefício de ordem confere ao fiador o direito de exigir que o credor execute primeiro os bens do devedor principal, antes de poder cobrar dele a dívida. Isso pode demorar anos, e nesse tempo a própria fiança, dependendo do prazo nela inserido, pode deixar de ser válida, ou até mesmo o fiador poderá morrer, ficar pobre ou a empresa fiadora falir, por exemplo. Gosto muito de fianças bancárias, mas elas obviamente têm um custo que deverá recair sobre o incorporador, especialmente se forem exigidas fianças com as exclusões necessárias que as tornem rapidamente exequíveis. Recomendo também inserir cláusula com respeito à escolha do banco que irá prestar tal garantia, se possível prever contratualmente quais instituições podem prestar a fiança bancária em razão do fiel cumprimento das obrigações da incorporadora.
Os seguros garantia são um produto com um custo que muitas vezes pode ser menor, e eles garantirão uma indenização no caso de inadimplemento contratual do incorporador com relação à entrega das unidades prometidas. Muito importante considerar um valor na apólice que venha efetivamente a indenizar os prejuízos de quem deu seu imóvel em permuta por algo a ser construído, e escolher uma boa seguradora. Vale inclusive deixar estipulado no contrato qual será a seguradora.
Outra possibilidade é ajustar uma alienação fiduciária, onde o credor, ou seja, dono do imóvel permutado por uma ou mais unidades autônomas, se tornará proprietário fiduciário de um imóvel de propriedade da incorporadora. Assim, a incorporadora somente poderá retomar o imóvel quando construir e entregar ao credor fiduciário as unidades prometidas. Na alienação fiduciária, o credor terá a posse indireta do imóvel dado em garantia; a incorporadora continuará a ter posse direta do imóvel. Caso a incorporadora não cumpra com suas obrigações de construir e entregar as unidades prometidas em razão da permuta no prazo negociado, o credor fiduciário consolidará sua propriedade plena e deverá vender o imóvel em leilão para receber os valores devidos pelo incorporador.
Uma outra possibilidade é o incorporador oferecer em hipoteca um outro imóvel de sua propriedade para garantir a construção e entrega das unidades autônomas prometidas em razão da permuta. Essa hipoteca será registrada na matrícula do imóvel oferecido em garantia, e, em caso de inadimplemento do incorporador, o credor poderá executar a hipoteca, o que às vezes também demora tempo. Aliás, tanto na alienação fiduciária quanto na hipoteca há também a possibilidade de depreciação ou perda de valor do bem oferecido em garantia.
Assim, antes de concordar com a permuta de um terreno, da sua casa, escritório, apartamento, por outras unidades a serem construídas, considere negociar uma garantia que possa diminuir seus riscos.
Nenhuma dessas modalidades de garantia evitará que os problemas e seus desdobramentos aconteçam, mas podem sim mitigar prejuízos. Não deixe, por exemplo, que sua casa ou apartamento sejam demolidos, antes que tais garantias sejam prestadas. Como todas elas envolvem complexidades, consulte seu advogado, solicite que ele revise tais garantias, forneça os modelos das fianças com todas as ressalvas necessárias, e lhe preste a assessoria jurídica necessária. Isso poderá evitar problemas maiores no futuro. Um bom fim de semana a todos.
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