Muito se tem debatido a respeito do que caracteriza ou não o crime de transfobia. Na falta de uma legislação adequada que tipifique (determine) quais condutas caracterizam o crime, as decisões do Supremo Tribunal Federal e dos demais tribunais são fundamentais para que tais atos, ainda que não tipificados, sejam punidos desde já.
Um dos julgamentos mais importantes sobre o tema ocorreu no Supremo Tribunal Federal (STF) em 2 de setembro de 2025, referentemente à Reclamação 80.671 São Paulo. Ele foi movido contra o arquivamento de uma ação penal por transfobia, ajuizada pela deputada Erika Hilton, que teve como relator o ministro Gilmar Mendes.
Essa reclamação acabou sendo rejeitada pelo ministro, que fez importantes considerações que, obviamente, servirão, e já estão sendo consideradas, como baliza em outros casos nos quais se examina a ocorrência ou não do crime de transfobia. Nessa reclamação, a deputada Erika Hilton alegou ofensa à autoridade das decisões proferidas por este Tribunal na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26/DF e no Mandado de Injunção 4.733/DF. Tais julgados têm efeitos vinculantes que devem ser observados pelos demais juízes, tribunais e a administração pública (federal, estadual e municipal), em casos semelhantes.
Transcrevo abaixo os trechos da decisão do ministro Gilmar Mendes, que inclusive transcreveu entendimentos pretéritos do STF e da Procuradoria Geral da República sobre condutas homofóbicas e transfóbicas:
“No caso dos autos, a reclamante alega ofensa à autoridade das decisões proferidas por este Tribunal na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26/DF e no Mandado de Injunção 4.733/DF. Nesses julgamentos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a mora inconstitucional do Congresso Nacional em legislar sobre a matéria, firmou a seguinte tese:
“1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5o da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei no 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2o, I, “in fine”);
2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;
3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito”.”
O ministro ressaltou “que o ordenamento jurídico não pode se mostrar indiferente às ameaças concretas à dignidade humana”, bem como relembrou que o STF “…deliberou que o racismo, enquanto conceito jurídico de matriz constitucional, abarca as condutas homofóbicas e transfóbicas, impõe-se, por dever funcional e respeito institucional, que os defmais órgãos do sistema de justiça criminal observem tal orientação.”
Para o ministro, a manifestação da Procuradora da República que impediu o andamento da ação penal foi centrada na análise concreta dos elementos probatórios. Segundo Gilmar Mendes, “o juízo optou por valorar as declarações sob o prisma da tipicidade e do dolo específico, campos que, em regra, escapam ao crivo da reclamação constitucional, a não ser quando demonstrada, de forma inequívoca, a subversão da autoridade de precedente vinculante”.
Um outro julgamento importante sobre o que caracteriza o crime de transfobia, aconteceu em 12 de março de 2026, e foi realizado pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), referentemente ao PROCESSO No: 0000995-26.2026.4.05.0000 – HABEAS CORPUS CRIMINAL.
Este processo criminal decorreu das seguintes postagens realizadas na rede social X (antigo Twitter), em 11/11/2020, as quais em tese configurariam indução à discriminação por identidade de gênero. Vale transcrever as publicações reproduzidas na peça de acusação:
“A gente fala que mulheres trans não são mulheres (porque obviamente nasceram do sexo masculino) e os transativistas falam que feministas radicais não são gente, não são seres humanos. Imagina acreditar num feminismo que desumaniza mulheres?”
“Quando Simone de Beauvoir escreveu em 1949 a famosa frase: ‘não se nasce mulher, torna-se’ ela não estava fazendo uma previsão da questão transgênera, ela estava criticando o fato de que nosso número de cromossomos X e DNAs é usado em nossa sociedade como um pretexto para tornar as mulheres o segundo sexo e dilatar os papeis de gênero e comportamentos. As feministas da chamada segunda onda lutaram para subverter essas normas binárias de gênero e reformularam a experiência de ser uma mulher não como fato de ser diferente do homem, mas diferente do que os homens pensam que somos. Uma pessoa que se identifica como transgênera mantém seu DNA de nascimento. Nenhuma cirurgia, hormônio sintético ou troca de roupa vai mudar esse fato. Reconhecer isso não é essencialismo. O que é essencialista é a presunção de que o sexo de alguma forma tem alguma conexão direta com o gênero”
Confome publicado no Acórdão do TRF5, os acusados alegaram que “a) os fatos narrados são atípicos, pois as postagens constituem mera expressão de opinião filosófica e científica sobre a distinção entre sexo biológico e identidade de gênero, sem dolo específico de discriminar, incitar ou induzir preconceito; b) a criminalização de discursos opininativos sobre temas filosóficos e científicos, sem demonstração de dolo específico discriminatório, viola os princípios constitucionais da legalidade e taxatividade penal; c) as postagens enquadram-se nas ressalvas expressamente feitas pelo STF na ADO 26, que excluiu do âmbito de repressão penal manifestações que não configurem discurso de ódio; d) inexiste o dolo específico exigido pelo STJ para configuração do crime do art. 20, §2o, da Lei 7.716/89; e) a persecução penal viola o princípio da fragmentariedade; e f) o STF recentemente manteve decisão que reconheceu atipicidade em caso análogo (Rcl 80.671).
Ao analisar o conteúdo das postagens o Relator, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, mencionou que:
“A primeira postagem imputada à paciente afirma que “mulheres trans não são mulheres” (em razão do sexo biológico de nascimento) e contrapõe essa perspectiva a manifestações de ativistas trans que, no entendimento da autora, desqualificariam feministas radicais como “não gente” e “não seres humanos”. O texto encerra questionamento retórico sobre qual feminismo seria mais coerente.
A segunda postagem corresponde a um texto de maior extensão e natureza analítica, no qual a paciente discute a célebre frase de Simone de Beauvoir (“não se nasce mulher, torna-se”), expõe sua interpretação sobre a distinção entre sexo biológico e construção social do gênero, cita a permanência do DNA como marcador biológico e conclui que reconhecer essa distinção não constitui essencialismo.
A leitura objetiva de ambas as publicações revela que: (i) nenhuma delas dirige ataque, ofensa ou ameaça a pessoas transgênero individualmente consideradas ou ao grupo como tal; (ii) nenhuma delas convoca à prática de violência, à hostilidade ou à discriminação contra pessoas em razão de sua identidade de gênero; (iii) a segunda postagem consiste, notoriamente, em texto de cunho filosófico e científico, voltado ao debate acadêmico sobre a relação entre sexo biológico e gênero, tema que ostenta ampla controvérsia em âmbitos filosófico, científico, jurídico e político no plano nacional e internacional.
Não se extrai, do próprio texto das publicações, qualquer indício do dolo específico de praticar, induzir ou incitar discriminação ou preconceito. Ao contrário, a segunda postagem cita autora feminista, adota estrutura argumentativa acadêmica e não direciona sua crítica contra pessoas trans, mas sim contra o que entende ser uma inconsistência na construção teórica do gênero.
…
Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça pacificou que “o dolo específico é elemento essencial para a configuração do crime previsto no art. 20, §2o, da Lei no 7.716/89, consistindo na vontade livre e consciente de praticar, induzir ou incitar o preconceito ou discriminação racial” (STJ, AgRg no REsp 2022/0226582-4/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 16/12/2025).
Ora, a ausência de tal elemento subjetivo não reclama dilação probatória quando se extrai diretamente do próprio conteúdo das publicações – como ocorre no presente caso –, pois a conclusão deflui do juízo jurídico sobre o texto em si, e não de circunstâncias fáticas externas que demandem instrução.
4 DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E LIMITES DO DIREITO PENAL
A Constituição Federal assegura, em seu art. 5o, incisos IV e IX, a liberdade de manifestação do pensamento e a livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. O art. 220 da Carta Magna reforça que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na própria Constituição.
A discussão sobre a distinção entre sexo biológico e identidade de gênero é tema genuinamente controverso, que integra o debate filosófico, científico, jurídico e político contemporâneo em todo o mundo. Admitir que opiniões filosóficas ou científicas sobre esse tema, ainda que dissidentes ou incômodas, possam ser criminalizadas significaria suprimir, pela via penal, o próprio debate intelectual sobre a questão – o que seria incompatível com o Estado Democrático de Direito.
Os princípios da legalidade estrita, da taxatividade e da fragmentariedade penal, que informam o sistema punitivo brasileiro, impedem a expansão interpretativa do tipo penal de homotransfobia para abranger manifestações de cunho opinativo que não encerrem incitação à violência, à hostilidade ou à discriminação.
O Direito Penal, como ultima ratio, somente deve incidir quando outras instâncias de controle social se mostrarem insuficientes para a tutela dos bens jurídicos e quando houver lesão relevante e concreta a tais bens. Punir, com reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, a expressão de opinião filosófica sobre a relação entre sexo biológico e gênero – sem que haja incitação à violência, à hostilidade ou à discriminação – desbordaria dos limites constitucionais da intervenção penal e transmudar-se-ia em instrumento de repressão ao dissenso legítimo.
Assim, a 2ª Turma do TRF5, chegou a seguinte Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ART. 20, § 2o, DA LEI No 7.716/89. TRANSFOBIA EQUIPARADA AO CRIME DE RACISMO (STF, ADO 26 E MI 4.733). POSTAGENS EM REDE SOCIAL. EXPRESSÃO DE OPINIÃO FILOSÓFICA E CIENTÍFICA SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE SEXO BIOLÓGICO E IDENTIDADE DE GÊNERO. AUSÊNCIA DE DISCURSO DE ÓDIO. ATIPICIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Habeas corpus com pedido de liminar, impetrado pelos advogados I. C. A. e A. F. H. F em favor de I. B. DE A. S., apontando como autoridade coatora o Juízo da 16a Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba.
2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADO 26 e o MI 4.733, além de equiparar as práticas homotransfóbicas ao crime de racismo previsto na Lei no 7.716/89, delimitou expressamente os contornos da criminalização, ressalvando que somente configura crime o discurso de ódio compreendido como manifestação que incite a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou identidade de gênero.
3. A proteção constitucional da liberdade de expressão abrange as ideias que causem profunda discordância, suscitem clamor público ou provoquem rejeição por parte de correntes hegemônicas, estendendo-se às manifestações filosóficas, científicas e religiosas que não se consubstanciem em discurso de ódio (CF, art. 5o, IV e IX; art. 220).
4. A discussão sobre a distinção entre sexo biológico e identidade de gênero integra o debate filosófico, científico, jurídico e político contemporâneo em âmbito nacional e internacional, sendo matéria sobre a qual é constitucionalmente assegurado o direito de opinar, discordar e expressar teses, inclusive nos meios de comunicação social e redes sociais.
5. Postagens em rede social que expressam opinião sobre a distinção entre sexo biológico e identidade de gênero, com base em argumentos filosóficos e científicos, sem direcionamento ofensivo a pessoas ou grupos determinados e sem qualquer convocação à hostilidade, à violência ou à discriminação contra pessoas transgênero, não configuram discurso de ódio e, portanto, não se subsomem ao tipo penal do art. 20, § 2o, da Lei no 7.716/89.
6. O dolo específico – vontade livre e consciente de praticar, induzir ou incitar discriminação ou preconceito – é elemento essencial do tipo penal, cuja ausência, quando manifesta do próprio conteúdo das publicações, autoriza o trancamento da ação penal.
7. Os princípios da legalidade estrita, da taxatividade e da fragmentariedade impedem a interpretação extensiva do tipo penal de homotransfobia para alcançar manifestações opiniativas sobre temas filosófica e cientificamente controversos, sob pena de transformar o processo criminal em instrumento de repressão ao dissenso legítimo.
8. Precedente do STF (Rcl 80.671, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 02/09/2025) que manteve decisão da Justiça Federal reconhecendo a atipicidade de manifestações de cunho opinativo sobre identidade de gênero, por não configurarem discurso de ódio, em caso análogo.
9. Ordem concedida para determinar o trancamento da Ação Penal no 0801333- 39.2025.4.05.8200, por manifesta atipicidade da conduta, com fundamento no art. 397, III, do Código de Processo Penal.”
Acredito que o que constitui ou não transfobia ainda renderá muita discussão acadêmica, doutrinária, no congresso e no judiciário. O fato é que não é justificável, em hipótese alguma que haja homofobia ou transfobia, mas os contornos exatos do que é homofobia e transfobia ainda precisam ser melhor definidos. Está mais do que na hora de os congressistas debateram a fundo e legislarem sobre o assunto. Alguns integrantes do legislativo reclamam muito que o judiciário, em especial o STF intervir e decidir sobre o assunto. Uma boa maneira de diminuir essa necessidade do judiciário “regrar” o que deveria ser discutido no congresso e se tornar lei seria justamente combater a morosidade do nosso imenso parlamento. Uma boa semana a todos.
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